目前我国对独立董事制度作出较为详细规范的法律文件是中国证监会于2001年8月16日颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。该意见规定，独立董事即独立的外部董事，是指在公司不担任除董事外的其它职位，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的关系的董事。从字面意义上来看，独立董事仍是董事，他仍是董事会的成员，但与其它董事的不同之处关键就在于其“独立性”。《指导意见》对独立董事的独立性作出了明确的界定，第1条第2项规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律规范、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”具体来说，独立董事的独立性主要应体现在两个方面：一是独立于公司的大股东；二是独立于公司的经营者。之所以要强调对大股东的独立性，主要是便于独立董事对大股东进行监督。

    一、独立董事监督大股东的原由

     从英美等国独立董事制度产生的背景和发展现状来看，独立董事主要根据股东和公司的利益去监督和控制公司的管理层，它的监督对象不包括公司股东。而从我国《指导意见》等立法文件规定的独立董事的职责来看，我国的独立董事监督对象首先或者主要是针对的大股东，其次才是高层管理者。将大股东作为独立董事的监督对象，在国外这是该项制度所没有的内容，这也是我国在移植独立董事制度时的一项创新。

    造成这项差异的原因主要是英美等国家上市公司的股权结构比较分散，而我国上市公司的股权结构则比较集中，这就导致大量上市公司中存在着大股东。这些大股东通过对公司的控制消弱了其它股东在公司治理上的权利，导致公司实践中出现很多问题。其中，最为突出的是公司大股东滥用自己的控股地位侵害公司利益和中小股东利益。大股东在控制了上市公司后往往利用关联交易等手段占用上市公司的资产，而广大中小股东控股数量少且比较分散，在上市公司中处于弱势地位，他们对大股东的“霸资”行为往往是无能为力，因大股东这种滥用权利的行为在新《公司法》颁布之前是很少受到法律的制约的。所以我国为了保护中小股东的利益，在引进这项制度的时候就把对大股东的监督作为独立董事的一项重要职责。新《公司法》颁布之后，虽然大股东的权利受到了限制，中小股东的利益保护得到了增强，但法律依然确定了独立董事的地位，可见立法者仍然希望独立董事继续发挥它对大股东的监督作用。

   二、从产生机制来看独立董事的监督能力

   1.人选的问题

   从我国当前独立董事的职业特征来看，任职的主要是技术专家和经济学家，这两类专家都有一定的社会名气，且都有自己的本职工作。众所周知，独立董事要对大股东进行监督，首先就要保证自己有监督的知识、经验、时间，如果没有这些监督能力，无疑会是一种摆设。曾有学者尖锐指出：“说好听些，这些人只是上市公司的参谋，由于法律和会计方面并非专长，因此很难监督制约董事会和保护中小股东的作用；说难听些，在一些由大股东控制下的上市公司，董事会只是为图技术专家和经济学家之名，把独立董事作为‘花瓶’”。?

     换言之，在我国，无论是立法者还是社会大众，都希望能通过独立董事制度对大股东起到监督制约作用。但现实情况却是独立董事变成了上市公司和大股东提高企业知名度的“名人工具”，或者更确切的说，大股东也只是希望找一些没有能力监督自己而却能利用专业技术为企业提供战略决策参谋作用的独立董事，他们也只是起到企业顾问的作用。试想，一个上市公司所聘请的独立董事自身就没有监督的能力，何谈其对大股东的监督职责。

2.独立董事产生环节上的问题

   《指导意见》规定：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份的1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。由此可看出，我国独立董事的产生必须经提名和选举两个环节。我们早已知道一个根深蒂固的理念，即由谁产生对谁负责，这也就是说选举人要维护和代表被选举人的利益。

    就提名而言，现实中各大上市公司的提名基本上是由大股东或管理层推荐的，董事会的提名权往往也是由大股东变相控制着。试想，如果大股东要选择提名人，首先就会选择那些利益相关者或对自己最有利的人选，最起码也会选择一个不会为他们制造麻烦让他们感到省心的人选。反过来说，大股东一般不会选择一个专门来监督自己的麻烦制造者来作独立董事候选人。此外，就算享有1％股份的中小股东能行使自己的提名权，这也丝毫不会影响大股东的提名权。

     就选举而言，独立董事必须得经过股东大会选举才能产生。我国新《公司法》第106条对实践中上市公司普遍推行的累计投票方式作出了法律确认并扩大到所有股份有限公司：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累计投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股拥有与应选董事和监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用”。可见，在我国，只要公司章程中有相应规定或股东大会作出相关决议时股东在选举董事时则可采用累积投票方式。中国证监会发布的《上市公司治理准则》要求一些上市公司必须采用累积投票，第31条规定：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见，股东大会在董事当选时应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30％以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程中规定该制度的实施细则”。关于累积投票制的利弊，学者间的争论还比较激烈，一般认为，累积投票制在人合性较强的公司如有限责任公司的作用才会较大。这是因为在有限责任公司股份的流动性不强，大股东和中小股东的地位较为固定，赋予中小股东累积投票权可以在一定程度上制约大股东滥用其股东优势地位。但是在股份有限公司特别是上市公司，股份不但分散而且流动性极强，小股份的持有人常常发生变化，中小股东难以形成一个协调统一的特定群体选出能维护自己利益的独立董事。此外，累积投票制度的实效性要得到发挥还必须要求各个股东之间的股权比例不是过分的悬殊，由于我国的特殊国情导致上市公司股权比较集中，所以即使上市公司都采用累积投票制度，中小股东推选的董事仍难以当选，当然，累积投票制的目的也就难以实现。所以，在当前的法律制度下，公司大股东依然能够利用自己在股东大会的控股地位使那些符合其利益的提名候选人当选独立董事。

    从以上所述的提名和选举来看，大股东在独立董事的产生环节上扮演着决定者的角色，而我国相关法律规范却规定对大股东进行监督是独立董事的首要职责，这就使我们产生了疑问：监督者的产生是由被监督者来决定的，这样监督者能完成其监督职责吗？答案当然是否定的。将监督被监督者的职责寄托于由被监督者选出来的“独立董事”身上，恐怕难以使人信任这种制度的安排。

     三、相关建议和可行措施

    1.人选的适格

   如上文所述，当前我国的独立董事自身存在监督能力不足的问题，所以要改变这种现状就得选择一些具有专门财务知识、具有丰富的管理知识和经验、具有一定的时间和充沛的精力的独立董事人选

   在哪些人更适合担任独立董事的问题上，许多学着都提出了不少建议。有的学者认为，现阶段我国的独立董事人选状况不如人意，除了产生机制上的原因外，更重要的是我国经理市场的发育尚处于起步阶段，企业人力资源奇缺，根本不具备美国条件下的具有丰富企业管理经验的候选人。?所以，又有学者提出，当务之急是加快培养职业经理人和独立董事人才队伍步伐，并建立独立董事人才库。?

    立法只能对独立董事人选的最低任职资格条件作出规定，至于如何选择独立董事、选择什么样的独立董事是一个公司内部的事，外部不宜过多规范和强制，公司可以通过其公司章程来完善和规范自己的独立董事制度人选机制。我认同很多学者的观点，认为职业经理人、律师、注册会计师是比较适合的人选。

    2.产生机制

   为了独立董事制度长期良性发展，我国需要加强独立董事人选的培训工作，进行独立董事的资格认证，建立独立董事人才库，在上市公司需要时，可由相关机构推荐一批候选人供其选择；此外，可以通过人才招聘的方式招聘一些独立董事候选人，把从应聘者中选出的候选人交给股东大会表决。

    当前西方国家很多上市公司的独立董事候选人的提名都由董事会下设的提名委员会来统一进行，我国的一些上市公司已经采用了此方法，这种方法的好处是可以结束我国当前混乱的提名作法。我认为在没有更好的方法可行的情况下，这种方法是值得倡导的。不过向提名委员会推荐候选人时不应设置太高的门槛，只有这样才能广开渠道、广纳贤才，但同时要对大股东推荐候选人的数目作出一定限制。